5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunda, kamu zararının varlığı suçun bir unsuru değilken, görevi kötüye kullanma (TCK m. 257) suçunda 'kamunun zarara uğraması' veya 'kişilere haksız menfaat sağlanması' suçun bir unsuru olarak aranmaktadır. Bu fark, bu iki suçun birbirinden ayrımında nasıl bir rol oynar? Bir eylemin her iki suçu birden oluşturması mümkün müdür?

Bu fark, iki suçun birbirinden ayrımında kritik bir rol oynar. Edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m. 236), bir 'tehlike suçu'dur. Kanun koyucu, maddede sayılan hileli hareketlerin (eksik malı tam gibi kabul etme vb.) yapılmasını, kamu menfaatleri açısından başlı başına tehlikeli görerek cezalandırmıştır. Bu suçun oluşması için, eylem sonucunda kamunun somut bir zarara uğraması şart değildir. Hileli kabul işleminin yapılmasıyla suç tamamlanır. Görevi kötüye kullanma (TCK m. 257) ise, bir 'neticeli suç'tur. Bu suçun oluşması için, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı davranması yeterli değildir; bu aykırı davranış sonucunda ya 'kamunun zarara uğraması' ya da 'kişilerin mağduriyetine neden olunması' veya 'kişilere haksız bir menfaat sağlanması' şeklinde bir neticenin ortaya çıkması gerekir. Bu neticelerden biri yoksa, suç oluşmaz. Bir eylemin her iki suçu birden oluşturması genellikle mümkün değildir; burada 'suçların içtimaı' ve 'özel normun önceliği' ilkesi devreye girer. TCK m. 236'daki fiiller, görevi kötüye kullanmanın özel bir şeklidir. Eğer bir kamu görevlisinin eylemi, TCK m. 236'da sayılan seçimlik hareketlerden birine tam olarak uyuyorsa, özel norm olan TCK m. 236 uygulanır, genel norm olan TCK m. 257'den ceza verilmez. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/12719 E. sayılı kararında da belirtildiği gibi, eylem TCK m. 236'daki tanımlara uyuyorsa bu suç, uymayan diğer ihmali veya icrai görev aykırılıkları ise TCK m. 257 kapsamında değerlendirilmelidir.