Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2010/2553 E. sayılı kararında, rüşvete teşebbüs suçunda ceza indirimi yapılırken 'yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeden sadece takdiren denilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılması' bozma sebebi sayılmıştır. Bu karar, TCK m. 35 ve m. 61 arasındaki ilişkiyi nasıl ortaya koymaktadır? Mahkemenin takdir hakkının sınırları nelerdir?

Bu karar, TCK m. 35 (teşebbüs) ve TCK m. 61 (cezanın belirlenmesi) arasındaki ilişkiyi ve hakimin takdir hakkının sınırlarını göstermesi açısından önemlidir. TCK m. 35/2, suça teşebbüs halinde faile verilecek cezanın 'dörtte birinden dörtte üçüne kadar' indirileceğini belirtir. Bu, hakime geniş bir takdir aralığı tanımaktadır. Ancak bu takdir hakkı, keyfi bir şekilde kullanılamaz. TCK m. 61, cezanın bireyselleştirilmesi için hakimin göz önünde bulundurması gereken kriterleri (suçun işleniş biçimi, failin kastı, zararın ağırlığı vb.) sayar. Anayasa'nın 141. maddesi uyarınca da tüm mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yargıtay'ın kararında eleştirdiği husus, mahkemenin teşebbüs indirimini neden en alt orandan (1/4) değil de daha yüksek bir oranda (örneğin 1/2) yapmadığını veya neden en üst orana (3/4) yakın bir indirim uygulamadığını gerekçelendirmemesidir. 'Takdiren' şeklindeki soyut bir ifade, gerekçe değildir. Mahkeme, TCK m. 61'deki ölçütleri teşebbüs indirimi oranını belirlerken de dikkate almalıdır. Örneğin, 'failin suçu tamamlamaya çok yaklaşmış olması', 'gönüllü vazgeçme emarelerinin hiç bulunmaması' gibi somut gerekçelerle indirimin neden alt sınırdan yapıldığını veya 'zararın çok az olması', 'eylemin hazırlık hareketleri aşamasına yakın kalması' gibi gerekçelerle neden üst sınıra yakın bir indirim yapıldığını açıklamak zorundadır. Gerekçesiz takdir, keyfiliktir ve adil yargılanma hakkının ihlalidir. Bu nedenle Yargıtay, bu tür gerekçesiz uygulamaları bozma nedeni saymaktadır.