Bir kamu kurumu tarafından açılan 'hizmet alımı' ihalesi sonucunda, yüklenici firma sözleşmede belirtilen nitelikte bir hizmeti sunmamış, ancak idarenin 'kabul komisyonu' bu eksik ifayı tam ifa edilmiş gibi kabul etmiştir. Bu eylem TCK m. 236 (Edimin İfasına Fesat Karıştırma) kapsamında hangi bende girer? Bu suçun oluşabilmesi için idarenin bir 'zarara' uğraması zorunlu bir unsur mudur?

Söz konusu eylem, TCK m. 236/2-e bendinde düzenlenen 'Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi' suçunu oluşturur. Bu bent, özel olarak 'hizmet alımı' ihalelerindeki ifa sürecini düzenlemektedir. Bu suçun faili, edimi 'kabul etme' yetkisine sahip olan kamu görevlileridir (kabul komisyonu üyeleri). Yüklenici firma yetkilileri ise bu suça ancak azmettiren veya yardım eden olarak iştirak edebilir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, bir 'tehlike suçu' olarak düzenlenmiştir. Madde metninde veya gerekçesinde, suçun oluşması için kamunun veya idarenin mutlaka somut bir 'zarara' uğraması şartı aranmamıştır. Suçun oluşması için, maddede sayılan hileli seçimlik hareketlerden birinin (örneğin eksik hizmetin tam gibi kabul edilmesi) yapılması yeterlidir. Kamu zararının doğup doğmaması, suçun oluşumu için değil, TCK m. 61 uyarınca temel cezanın belirlenmesinde bir ölçüt olarak dikkate alınabilir. Kanun koyucu, edimin ifası sürecindeki dürüstlüğü ve şeffaflığı korumayı amaçlamış ve bu sürece yönelik hileli müdahaleleri, henüz somut bir zarar ortaya çıkmasa bile cezalandırmak istemiştir. Dolayısıyla, idarenin bir zarara uğraması zorunlu bir unsur değildir.