TCK m. 58/9'un örgüt mensubu suçlular hakkında uygulanması, Yargıtay içtihatlarında 'infaz rejimi' olarak nitelendirilmekte ve kazanılmış hak oluşturmayacağı belirtilmektedir. Buna karşılık, aynı maddenin (m. 58/1-6) tekerrür hükümlerinin uygulanması, sanık lehine 'kazanılmış hak' oluşturabilmektedir. Bu iki farklı yaklaşımın ardındaki temel hukuki mantık nedir? 'Örgüt mensubu olma' hali ile 'mükerrir olma' halinin hukuki nitelikleri arasındaki fark bu çelişkili uygulamayı haklı kılar mı?

Bu farklı yaklaşımın temelinde, Yargıtay'ın bu iki durumu farklı hukuki kategorilerde değerlendirmesi yatmaktadır. Yargıtay, TCK m. 58/1-6'da düzenlenen 'tekerrür' durumunu, sanığın geçmişteki kesinleşmiş mahkumiyetine dayanan, adli sicil kaydından objektif olarak anlaşılan ve ceza muhakemesi sürecinde tartışılması gereken 'maddi hukuka ilişkin' bir durum olarak kabul etmektedir. Bu nedenle, eğer ilk hükümde tekerrür uygulanmamışsa ve hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmişse (aleyhe temyiz yoksa), bozma sonrası kurulacak yeni hükümde tekerrür uygulanamaz; çünkü bu durum sanık aleyhine 'kazanılmış hakkın' (reformatio in peius yasağı) ihlali olur. Buna karşılık, TCK m. 58/9'da düzenlenen 'örgüt mensubu suçlu' olma hali, Yargıtay tarafından 'fiilin niteliğine içkin' bir durum olarak görülmektedir. Yani, sanık zaten 'silahlı terör örgütüne üye olmak' gibi bir suçtan mahkum edilmişse, 'örgüt mensubu' sıfatı zaten hükmün ayrılmaz bir parçasıdır. Yargıtay, bu durumda m. 58/9'un uygulanmasının, fiilin niteliğinin zorunlu bir sonucu olan bir 'infaz rejimi' olduğunu ve maddi hukuka ilişkin yeni bir aleyhe durum yaratmadığını kabul etmektedir. Bu nedenle, hükümde unutulsa dahi infaz aşamasında uygulanabileceğini ve kazanılmış hak oluşturmayacağını belirtmektedir. Bu ayrım eleştiriye açıktır. Zira her iki durum da TCK m. 58'de 'Güvenlik Tedbirleri' başlığı altında düzenlenmiştir ve her ikisi de sanığın infaz rejimini ağırlaştırmaktadır. 'Örgüt mensubu' olmanın fiilin niteliğine içkin olması, bu durumun hukuki sonucunun (m. 58/9) sanık için bir güvenlik tedbiri olduğu gerçeğini değiştirmez. Bu çelişkili uygulama, Yargıtay'ın pragmatik ve farklı daire kararlarından kaynaklanan, ancak teorik olarak temellendirilmesi güç bir içtihat farklılığı olarak görülebilir.