TCK m. 158/1-h kapsamında 'tacir' sıfatının belirlenmesinde, kişinin ticaret siciline veya bir odaya kayıtlı olup olmaması kesin bir ölçüt müdür? Yargıtay'ın bu konudaki yaklaşımını, özellikle 'esnaf' ile 'tacir' ayrımında hangi kriterleri gözettiğini açıklayınız (Yargıtay 15. CD, 2017/29399 E. kararı ışığında).

Hayır, TCK m. 158/1-h'deki 'tacir' sıfatının belirlenmesinde, kişinin ticaret siciline veya bir meslek odasına kayıtlı olup olmaması tek başına kesin bir ölçüt değildir. Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2017/29399 E. sayılı kararında da belirtildiği gibi, bu tür kayıtlar karine teşkil etse de, asıl olan failin fiili durumudur. Yargıtay, tacir ile esnaf arasındaki ayrımı yaparken TTK m. 11 ve m. 15'teki kriterlere başvurmaktadır. Bu kriterlere göre, mahkemenin araştırması gereken hususlar şunlardır: 1) Ekonomik faaliyetin sermayeden çok bedeni çalışmaya dayanıp dayanmadığı. (Esnaf lehine) 2) Elde edilen gelirin, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenen esnaf muaflığı sınırını aşıp aşmadığı. (Aşarsa tacir lehine) 3) Yürütülen faaliyetin hacminin, ticari defter tutmayı ve ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği. (Gerektiriyorsa tacir lehine). Yargıtay, bu unsurların bir bütün olarak değerlendirilerek, failin faaliyetinin 'esnaf faaliyeti' mi yoksa 'ticari işletme' boyutunda mı olduğunun tespit edilmesini istemektedir. Eğer faaliyet, esnaf faaliyeti sınırları içinde kalıyorsa, fail tacir sayılmaz ve eylemi TCK m. 158/1-h kapsamına girmez; bu durumda basit dolandırıcılık (TCK m. 157) söz konusu olabilir. Dolayısıyla, Yargıtay şekli kayıtlardan ziyade, ekonomik faaliyetin niteliği ve hacmine odaklanan maddi bir ölçüt benimsemektedir.