TCK m. 236/2-a'da düzenlenen 'ihale kararında veya sözleşmede niteliği belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi' fiili ile aynı maddenin (d) bendindeki 'yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara... uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi' fiili arasındaki temel fark, edimin konusu açısından nedir? Her iki fiilde de 'hile' unsurunun rolünü açıklayınız.

TCK m. 236/2-a ve (d) bentleri arasındaki temel fark, edimin konusundadır. (a) bendi, genel olarak 'mal alım' ihalelerini kapsar. Burada, sözleşmede A marka bilgisayar belirtilmişken B marka bilgisayar teslim edilmesi gibi, malın türünün veya temel niteliğinin değiştirilmesi söz konusudur. (d) bendi ise, özel olarak 'yapım ihaleleri'ne (inşaat, yol, köprü vb.) ilişkindir. Burada mesele, malın türünün değiştirilmesi değil, yapılan 'eserin' veya bu eserde 'kullanılan malzemenin' şartnamede belirtilen teknik özelliklere, standartlara, kaliteye veya miktara uygun olmamasıdır. Örneğin, köprü inşaatında C30 betonu kullanılması gerekirken C20 betonu kullanılması bu bende girer. Her iki fiilde de suçun manevi unsurunun önemli bir parçasını 'hile' oluşturur. Madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu fiillerin suç oluşturabilmesi için hileli davranışlarla işlenmesi gerekir. Yani, yüklenicinin kasıtlı olarak standart dışı mal veya malzeme kullanması ve kamu görevlisinin de bu durumu bilerek veya bilmesi gerekirken (kasıtla) kabul etmesi gerekmektedir. Tarafların bilgisi ve rızasıyla, sözleşmede değişiklik yapılarak eşdeğer veya daha kaliteli bir malın teslim edilmesi veya bir hatadan, gözden kaçmadan kaynaklanan uygunsuzlukların tespiti halinde suç oluşmaz. Suçun oluşması için, kamuyu aldatmaya ve zarara uğratmaya yönelik kasıtlı ve hileli bir 'teslim' ve 'kabul' iradesi aranır.