Bir tacir, şirketinin ticari faaliyetiyle ilgisi olmayan, tamamen şahsi malı olan bir aracı satmak için internette sahte bir ilan vererek bir kişiyi dolandırırsa, bu eylem TCK m. 158/1-h (Tacir veya şirket yöneticisi olanların ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık) kapsamında mı, yoksa TCK m. 158/1-f (Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle dolandırıcılık) kapsamında mı değerlendirilmelidir? Suçun nitelendirilmesinde 'ticari faaliyet sırasında' unsurunun rolünü açıklayınız.

TCK m. 158/1-h'deki nitelikli halin oluşabilmesi için iki temel unsurun bir arada bulunması gerekir: 1) Failin 'tacir veya şirket yöneticisi ya da şirket adına hareket eden' bir sıfata sahip olması, 2) Suçun, bu sıfatla bağlantılı olarak 'ticari faaliyetleri sırasında' işlenmesi. Sorudaki olayda, fail tacir sıfatını taşımakla birlikte, işlediği suç şahsi malvarlığıyla ilgilidir ve şirketinin ticari faaliyetleriyle bir bağlantısı yoktur. 'Ticari faaliyet sırasında' unsuru, suçun failin ticari işletmesinin veya şirketinin faaliyetleriyle ilgili, bu faaliyetlerin bir parçası olarak veya bu faaliyetlerden yararlanılarak işlenmesini gerektirir. Şirketin malını satmak, şirket adına bir hizmet vaat etmek gibi. Failin sadece tacir olması, işlediği her dolandırıcılık eylemini otomatik olarak TCK m. 158/1-h kapsamına sokmaz. Bu nedenle, şahsi aracını satmak için internette sahte ilan vererek dolandırıcılık yapan bir tacirin eylemi, TCK m. 158/1-h kapsamında değerlendirilemez. Eylem, bilişim sistemi (internet sitesi) araç olarak kullanılarak işlendiği için, TCK m. 158/1-f'de düzenlenen 'Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık' suçunu oluşturacaktır. Burada belirleyici olan, suçun işlenme yöntemi ve failin sıfatından ziyade, eylemin ticari faaliyetle olan bağının bulunmamasıdır.