TCK m. 236'da düzenlenen 'Edimin İfasına Fesat Karıştırma' suçu ile TCK m. 235'teki 'İhaleye Fesat Karıştırma' suçu arasındaki temel ayrım nedir? TCK m. 236/2-d'de yer alan 'Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi' eyleminin faili kim olabilir? Yüklenici (müteahhit) bu suçun doğrudan faili olabilir mi? (Yargıtay 5. CD, 2017/4096 E. kararını dikkate alarak açıklayınız.)

İhaleye Fesat Karıştırma (TCK m. 235) suçu, ihale sürecinin hazırlık veya tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesi aşamasında, rekabeti veya ihalenin dürüstlüğünü engelleyici hileli davranışlarla işlenir. Suç, ihale kararının verilmesiyle tamamlanır. Edimin İfasına Fesat Karıştırma (TCK m. 236) suçu ise, ihale süreci bittikten ve sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme konusu edimin (mal, hizmet, yapım işi) yerine getirilmesi (ifa) aşamasında işlenir. TCK m. 236/2-d'de düzenlenen fiil, yapım işinin sözleşmeye aykırı olmasına rağmen 'kabul edilmesi' eylemidir. Bu suç, Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2017/4096 E. sayılı kararında da belirtildiği gibi, bir 'özgü suç' niteliğindedir. Eylemin faili, ancak edimin ifası sürecinde 'kabul' yetkisine sahip olan kamu görevlileri olabilir (örn. muayene ve kabul komisyonu üyeleri, yapı denetim görevlileri). Yüklenici (müteahhit), eksik veya kusurlu malzeme kullanarak eseri inşa eden kişi olsa da, 'kabul etme' yetkisine sahip olmadığı için bu fıkradaki suçun doğrudan faili olamaz. Ancak, yüklenici, kamu görevlisi olan faillerin suçuna TCK m. 40/2 uyarınca iştirak edebilir (azmettiren veya yardım eden sıfatıyla). Yargıtay, bu ayrımı net bir şekilde yapmakta ve yüklenicinin doğrudan fail olarak cezalandırılmasını kanunilik ilkesine aykırı bularak bozma nedeni saymaktadır.