Faili bulunmayan bir suça şerik (azmettiren veya yardım eden) olarak iştirak mümkün müdür? Bu ilkeyi, edimin ifasına fesat karıştırma suçu (TCK m.236/2-d) bağlamında, kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında bir dava açılmamış olması durumunda yüklenicinin sorumluluğu açısından değerlendiriniz.

Ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan 'suça iştirakte bağlılık kuralı' gereğince, bir suça şerik (azmettiren veya yardım eden) olarak iştirak edebilmek için, ortada işlenmiş veya en azından teşebbüs aşamasında kalmış hukuka aykırı bir 'asıl fiil' ve bu fiili işleyen bir 'fail'in bulunması gerekir. Faili olmayan bir suça iştirak mümkün değildir. TCK m.236/2-d'de düzenlenen (yapım işinin şartlara aykırı kabulü) suç, kabul işlemini yapan kamu görevlileri tarafından işlenebilen bir 'özgü suç'tur. Yüklenici bu suçun doğrudan faili olamaz, ancak şerik olabilir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2017/4096 E., 2021/5491 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, eğer kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında (suçun asıl failleri) açılmış bir kamu davası yoksa veya bu kişiler hakkında beraat kararı verilmişse, ortada hukuken bir asıl fiil ve fail kalmaz. Bu durumda, 'faili bulunmayan suça şeriklik mümkün olmadığı' için, yüklenici hakkında da azmettiren veya yardım eden olarak ceza verilemez ve beraatına karar verilmesi gerekir.