Bir esnafın, ticari faaliyeti sırasında hileli hareketlerle müşterisini aldatarak menfaat temin etmesi halinde, eylemi TCK m.158/1-h kapsamında nitelikli dolandırıcılık olarak değerlendirilebilir mi? 'Tacir' ve 'esnaf' ayrımının bu suç tipi açısından önemini TTK hükümleri ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde açıklayınız.

Hayır, değerlendirilemez. TCK m.158/1-h'nin uygulanabilmesi için failin 'tacir' olması şarttır. Türk Ticaret Kanunu (TTK), tacir ve esnaf arasında bir ayrım yapmıştır. TTK m.12'ye göre tacir, bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişidir. TTK m.15'e göre ise esnaf, ekonomik faaliyeti sermayesinden çok bedeni çalışmasına dayanan ve geliri belirli bir sınırı aşmayan kişidir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, bir kişinin sadece vergi mükellefi olması veya bir odaya kayıtlı olması/olmaması, tacir-esnaf ayrımında tek başına kesin bir ölçüt değildir. Mahkemenin, failin faaliyetinin hacmi, ticari muhasebe gerektirip gerektirmediği gibi unsurları araştırarak, faaliyetin 'esnaf faaliyeti' mi yoksa 'ticari faaliyet' boyutunda mı olduğunu belirlemesi gerekir. Eğer failin faaliyeti esnaf faaliyeti sınırları içinde kalıyorsa, işlediği dolandırıcılık suçu TCK m.158/1-h kapsamında nitelikli hal olarak değil, şartları varsa TCK m.157'deki basit dolandırıcılık olarak değerlendirilir. Bu ayrım, cezanın miktarı ve uzlaştırma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı açısından kritik öneme sahiptir.