Bir hakkın 'açıkça kötüye kullanılması'nın tespitinde Yargıtay'ın ve doktrinin kullandığı ölçütler nelerdir? TMK m. 2'deki bu ilkenin, kamulaştırma gibi bir kamu hukuku alanında uygulanmasının teorik temellerini tartışınız.

Cevap: Hakkın kötüye kullanılmasının tespitinde kullanılan temel ölçütler şunlardır: 1) Hakkın tanınmasındaki amaca aykırı kullanılması (amaç dışı kullanım). 2) Hakkı kullananın meşru ve haklı bir yararının bulunmaması veya çok küçük bir yarar karşılığında başkasına orantısız derecede büyük bir zarar vermesi (menfaatler dengesizliği). 3) Hakkın sırf başkasına zarar vermek amacıyla kullanılması (şikan yasağı). 4) Kişinin kendi ahlaka aykırı veya çelişkili davranışına dayanması (venire contra factum proprium). TMK m. 2, özel hukukta temel bir ilkedir. Ancak kamulaştırma gibi kamu hukuku alanlarında da uygulanır. Bunun teorik temeli, hakkın kötüye kullanılması yasağının, kamu düzeninden sayılan, hukukun tüm alanlarında geçerli olan üst bir ilke olmasıdır. Anayasa'nın 35. maddesi de mülkiyet hakkının 'toplum yararına aykırı olarak kullanılamayacağını' belirtir. Kamulaştırma, kamu yararı amacıyla yapılan bir işlemdir ve kamunun kaynaklarıyla finanse edilir. Malik'in mülkiyet hakkını, kamuya ek maliyet yüklemek ve haksız kazanç sağlamak için kötüye kullanması, hem Anayasa'daki bu ilkeye hem de TMK m. 2'ye aykırılık teşkil eder. Bu nedenle, özel hukuk ilkesi kamu hukuku alanında da uygulanarak adalet ve hakkaniyet sağlanır (www.zulkufarslan.av.tr_kamulastirilacak-tasinmazda...).