Bölge adliye mahkemesinin (BAM), ilk derece mahkemesinin kasten yaralama suçundan verdiği 3 yıllık hapis cezası hükmünü kaldırarak, suç vasfını 'kasten öldürmeye teşebbüs' olarak değiştirip, ancak yine 3 yıl hapis cezasına hükmetmesi durumunda, bu karar CMK m. 286/2-b uyarınca kesin midir, yoksa temyiz edilebilir mi? YCGK'nın 11.10.2023 tarihli kararının bu konudaki gerekçesini, adil yargılanma hakkı ve cezanın sonuçları açısından analiz ediniz.

Cevap: CMK m. 286/2-b'nin lafzına göre, ilk derece mahkemesinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezasını 'artırmayan' BAM kararları kesindir. Bu yoruma göre karar kesin görünmektedir. Ancak YCGK'nın 11.10.2023 tarihli, 2022/1-540 E., 2023/504 K. sayılı kararı, bu dar yorumu kabul etmemiştir. YCGK'ya göre; suç vasfının değişmesi, ceza miktarı aynı kalsa veya azalsa bile sanığın hukuki durumunu temelden etkileyen sonuçlar doğurur. Örneğin, kasten öldürmeye teşebbüs suçunda koşullu salıverilme süresi (infaz oranı), zamanaşımı süreleri, memuriyet gibi hak yoksunlukları ve olası af kanunlarından yararlanma durumu kasten yaralama suçuna göre çok daha ağırdır. Sadece ceza miktarına bakarak temyiz yolunu kapatmak, sanığın 'mahkumiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkını' (İHAS Ek 7 No'lu Protokol m. 2) ve adil yargılanma hakkını (Anayasa m. 36) ihlal eder. Bu nedenle YCGK, ceza miktarı artmasa bile suç vasfını daha ağır bir suç olarak değiştiren BAM kararlarının temyize tabi olduğuna ve Yargıtay'ın en azından suç vasfına yönelik temyiz istemini esastan incelemesi gerektiğine karar vermiştir (sen.av.tr_suc-vasfinin-degismesi...).