Bir kadın, reşit olmayan (16 yaşında) başka bir kadınla rızası dahilinde cinsel eylemlerde bulunursa, bu eylem TCK m. 104'teki reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturur mu? Oluşturmuyorsa, bu durumun ceza hukuku açısından bir boşluk olduğu söylenebilir mi?

Hayır, bu eylem TCK m. 104'teki suçu oluşturmaz. Metindeki Yargıtay içtihatlarına göre, bu suçun oluşabilmesi için 'cinsel ilişki'nin, yani erkek cinsel organının vücuda ithalinin gerçekleşmesi gerekmektedir. İki kadın arasında bu şekilde bir cinsel ilişki mümkün olmadığından, suçun maddi unsuru olan 'cinsel ilişkide bulunmak' fiili gerçekleşmez. Bu durumun ceza hukuku açısından bir 'boşluk' olup olmadığı tartışmalıdır. Kanun koyucu, TCK m. 104'ü özellikle 'cinsel ilişki' ile sınırlı tutarken, TCK m. 103'te (çocuğun cinsel istismarı) 'her türlü cinsel davranış' ifadesini kullanarak daha geniş bir koruma alanı çizmiştir. 15 yaşından küçük mağdurlar için her türlü cinsel davranış istismar sayılırken, 15-18 yaş grubundaki mağdurlar için sadece 'cinsel ilişki'nin rızaya dayalı halinin cezalandırılması, kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. Bu yaş grubundaki bireylerin cinsel özerkliklerinin kısmen geliştiği ve rızalarının, cinsel ilişki dışındaki cinsel davranışlar açısından hukuken geçerli kabul edildiği varsayılmaktadır. Bu nedenle, kanunilik ilkesi gereği, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı ceza verilemez; bu bir 'boşluk' değil, 'kanuni bir tercih' olarak yorumlanmalıdır (kadimhukuk.com.tr - Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Cezası).