Bir eser sözleşmesinin geçerliliği kural olarak şekle tabi değilken, 'arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi'nin noterde re'sen düzenleme şeklinde yapılması zorunluluğunun hukuki temelini açıklayınız. Bu şekle uyulmadan yapılan bir sözleşmenin taraflar arasında kısmen ifa edilmiş olması, sözleşmenin geçerli hale gelmesini sağlar mı?

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin noterde re'sen düzenleme şeklinde yapılma zorunluluğunun hukuki temeli, bu sözleşmenin karma niteliğinden kaynaklanmaktadır. Sözleşme, arsa sahibi yönünden tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrini taahhüt etmesi nedeniyle, bir 'taşınmaz satış vaadi' niteliği taşımaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun 706. maddesi, Türk Borçlar Kanunu'nun 237. maddesi ve Noterlik Kanunu'nun 60. ve 89. maddeleri uyarınca, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin ve taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için resmi şekilde (noterde düzenleme şeklinde) yapılması bir geçerlilik şartıdır. Bu şekle uyulmadan, örneğin adi yazılı olarak yapılan bir sözleşme kural olarak 'kesin hükümsüz'dür. Ancak, Yargıtay içtihatlarına göre, bu kuralın istisnaları vardır. Eğer şekle aykırı sözleşmeye rağmen taraflar edimlerinin 'büyük bir bölümünü' ifa etmişlerse (örneğin, arsa sahibi tapuda önemli bir pay devretmiş, yüklenici de inşaatın büyük bir kısmını tamamlamışsa), sonradan şekil eksikliğini ileri sürmek TMK m. 2'de düzenlenen 'dürüstlük kuralına aykırılık' ve 'hakkın kötüye kullanılması yasağı' teşkil edebilir. Bu istisnai durumda mahkeme, şekil eksikliğine rağmen sözleşmenin geçerli olduğunu kabul edebilir (HGK-K.2021/441).