TCK m. 216/1 uyarınca halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşabilmesi için aranan 'kamu barışı için açık ve yakın tehlike' unsuru, soyut bir tehlike suçu ile somut bir tehlike suçu arasındaki ayrımı nasıl yansıtmaktadır? Anayasa Mahkemesi'nin Hakan Aygün kararındaki yaklaşım bu bağlamda nereye oturmaktadır?

Bu unsur, TCK m. 216/1'in 'somut tehlike suçu' olduğunu göstermektedir. Soyut tehlike suçlarında, kanunda tanımlanan fiilin yapılmasıyla tehlikenin oluştuğu varsayılır, ayrıca bir tehlike neticesinin ispatı aranmaz (örn: ruhsatsız silah taşıma). Somut tehlike suçlarında ise, fiilin işlenmesinin yanı sıra, belirli bir hukuki değer (kamu barışı gibi) için somut bir tehlikenin ortaya çıkmış olması da gerekir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi, TCK m. 216/1'i bu ikinci kategoride değerlendirmektedir. Yani, sadece kin ve düşmanlığa tahrik edici bir söz söylemek suçun oluşması için yeterli değildir; bu sözün toplumda 'kamu barışını bozmaya elverişli, somut, açık ve yakın bir tehlike' yaratması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin Hakan Aygün kararındaki yaklaşımı da tam olarak bu noktaya oturmaktadır. Mahkeme, başvurucunun paylaşımlarının sadece eleştirel veya kışkırtıcı olmasının yeterli olmadığını, bu paylaşımların kamu barışını bozma potansiyelini taşıyan somut bir tehlike yarattığının soruşturma makamlarınca delilleriyle ortaya konulması gerektiğini belirtmiştir. Bu somut tehlike ispatlanamadığı için, suçun maddi unsurunun oluşmadığı ve dolayısıyla tutuklama için 'kuvvetli belirti' bulunmadığı sonucuna varılmıştır (sen.av.tr - Anayasa Mahkemesinin Hakan Aygün Kararı).