Bir tenkis davasında, davalıya yapılan kazandırmanın tenkisine karar verildikten sonra, davalının TMK m. 564'teki tercih hakkını kullanmayarak sessiz kalması durumunda, mahkeme nasıl bir karar vermelidir?

Eğer davalı, mahkemenin kendisine usulüne uygun olarak tercih hakkını sorduğu halde, bu hakkını kullanmayarak sessiz kalırsa, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, davalının zımnen 'tenkis edilecek miktarı ödeyerek malın tamamını kendisinde tutma' seçeneğini tercih ettiği kabul edilir. Mahkeme, bu durumda re'sen, davalının davacıya belirli bir miktar para ödemesine ve malın mülkiyetinin davalıda kalmasına karar verir. Davalının sessiz kalması, diğer seçenek olan 'malın tamamını davacıya bırakıp kendi hakkına düşen parayı alma' yönünde bir irade beyanı olarak yorumlanamaz. Çünkü bu ikinci seçenek, davalının mülkiyeti tamamen kaybetmesi sonucunu doğuran daha ağır bir sonuçtur ve açık bir irade beyanını gerektirir. Mahkeme, davalının tercih hakkını kullanmaması durumunda, onun için daha lehe olan ve mevcut durumu büyük ölçüde koruyan ilk seçeneği (para ödeme) esas alarak hüküm kurar. Bu, hem davanın sürüncemede kalmasını önler hem de davalının menfaatlerini koruyan bir yaklaşımdır.