Yargıtay CGK 2015/861 E. sayılı kararına konu olayda, yerel mahkemenin, suç tarihinde yürürlükte olmayan 765 sayılı TCK'yı uygulaması, 'kanunilik ilkesine' aykırılık oluştururken, Yargıtay'ın bu hükmü 'aleyhe temyiz bulunmadığı' gerekçesiyle onaması da başka bir temel ceza muhakemesi ilkesini ihlal eder mi?

Evet, Yargıtay'ın bu şekilde bir onama kararı vermesi, 'hukuka uygunluk denetimi yapma' ve 'kanunları doğru uygulama' şeklindeki temel görevini ve 're'sen araştırma' ilkesini ihlal etme potansiyeli taşır. Yargıtay, bir temyiz mercii olarak, sadece tarafların ileri sürdüğü nedenlerle bağlı değildir; kararın hukuka uygunluğunu re'sen denetlemekle de yükümlüdür. 'Aleyhe temyiz bulunmaması', sadece Yargıtay'ın sanık aleyhine bir bozma kararı veremeyeceği (veya aleyhe bir düzeltme yapamayacağı) anlamına gelir (aleyhe bozma yasağı). Bu yasak, Yargıtay'ın, kararda gördüğü açık ve esaslı bir hukuka aykırılığı tespit etmesine ve bunu ilamında belirtmesine engel değildir. Yürürlükte olmayan bir kanunun uygulanması gibi temel bir hukuka aykırılığı, 'aleyhe temyiz yok' diyerek görmezden gelmek ve onamak, Yargıtay'ın hukuki denetim görevini yerine getirmemesi anlamına gelir. YCGK'nın kararında da, bu tür bir onamanın mümkün olmadığı, hukuka aykırılığın mutlaka 'bozma' kararıyla tespit edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.