AİHM, Yüksel Yalçınkaya kararında, Bylock kullanımının 'suçun (TCK 314/2) unsuru haline getirildiği' tespitini yapmıştır. Bu tespit, ceza hukukundaki 'tipiklik' unsuru açısından ne anlama gelmektedir? Bir davranışın sonradan suçun unsuru haline getirilmesi hangi temel ilkeyi ihlal eder?

Bu tespit, ceza hukukundaki 'tipiklik' unsuru açısından, ulusal mahkemelerin, kanunda açıkça yazılı olmayan bir davranışı (Bylock kullanma), yorum yoluyla suçun kanuni tanımının bir parçası, yani bir 'tipiklik unsuru' haline getirdiği anlamına gelir. Tipiklik, bir fiilin, kanunda tanımlanan suçun tüm unsurlarını (maddi ve manevi) taşımasıdır. Bir fiil tipik değilse, suç da oluşmaz. Bir davranışın, kanun koyucu tarafından değil de, yargı organları tarafından, suç işlendikten sonra yorum yoluyla suçun unsuru haline getirilmesi, 'suçların ve cezaların kanuniliği' (nullum crimen sine lege) ilkesini temelden ihlal eder. Bu ilkenin bir gereği olan 'kıyas yasağı', yargıcın, kanunda yazılı olmayan bir durumu, kanunda yazılı olan bir duruma benzeterek ceza vermesini yasaklar. AİHM'in tespiti, ulusal mahkemelerin tam da bunu yaptığını, yani 'Bylock kullanma' fiilini, kanunda yazılı olan 'örgüt üyesi olma' fiiline kıyasen eşdeğer saydığını ve bu yolla sanık aleyhine öngörülemez bir uygulama yarattığını ifade etmektedir.