Yargıtay CGK 2015/861 E. sayılı kararında, mülga 765 sayılı TCK'daki takdiri indirim (m. 59) ile 5237 sayılı TCK'daki takdiri indirim (m. 62) arasında nasıl bir fark olduğu belirtilmiştir? Hâkimin takdir yetkisinin niteliği (sınırlayıcı sistem / serbest değerlendirme sistemi) açısından karşılaştırınız.

Kararda ve genel olarak doktrinde belirtildiği üzere, bu iki madde arasında temel bir fark yoktur; her ikisi de hâkime geniş bir takdir yetkisi tanıyan 'serbest değerlendirme sistemini' benimsemiştir. Ancak, metinleri arasında küçük bir fark vardır. - Mülga 765 s. TCK m. 59: 'Kanuni tahfif sebeplerinden ayrı olarak mahkemece her ne zaman fail lehine cezayı hafifletecek takdiri sebepler kabul edilirse...' şeklinde bir düzenleme içeriyordu. Bu maddede, takdiri indirim nedenlerinin neler olabileceğine dair bir örnekleme dahi yapılmamıştı, tamamen hakimin takdirine bırakılmıştı. - 5237 s. TCK m. 62: Bu madde ise ikinci fıkrasında, 'failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar' şeklinde takdiri indirim nedeni olabilecek hususları örnek olarak saymıştır. Ancak, maddede geçen 'gibi' ifadesi, bu sayımın sınırlayıcı (tahdidi) olmadığını, sadece yol gösterici (tavsiye) nitelikte olduğunu gösterir. Dolayısıyla, 5237 sayılı TCK da serbest değerlendirme sistemini benimsemiştir. Hâkim, kanunda sayılanların dışında, somut olayın özelliklerine göre hak, adalet ve nisfet kurallarına uygun bulduğu başka nedenlere dayanarak da takdiri indirim uygulayabilir. İki kanun arasındaki temel benzerlik, her ikisinin de hakime bu konuda geniş bir serbesti tanımasıdır.