Yargıtay, bir kişinin 'ani gelişen bir durum' karşısında, kendisine karşı işlenmekte olan bir suçu (örn. tehdit, şantaj) ispatlamak amacıyla, karşı tarafın rızası olmaksızın yaptığı ses kaydını neden hukuka uygun delil olarak kabul etmektedir? Bu kabulün, TCK m. 132/3 (haberleşmenin gizliliğini ifşa) ve TCK m. 133 (konuşmaların kayda alınması) suçları açısından yarattığı istisnanın sınırları nelerdir?

Yargıtay'ın bu konudaki yerleşik içtihadı, Ceza Muhakemesi Hukukundaki 'meşru müdafaa' veya 'zorunluluk hali' gibi bir hukuka uygunluk nedeninin varlığına dayanır. Yargıtay'a göre, bir kişinin, kendisine karşı işlenmekte olan ve başka türlü ispatlama olanağı bulunmayan bir suç (tehdit, hakaret, şantaj gibi) nedeniyle, o anki konuşmayı veya haberleşmeyi kaydetmesi, delil karartma tehlikesine karşı delilleri koruma ve meşru bir hakkını (savunma hakkı) kullanma amacı taşıdığından hukuka aykırı değildir. Bu durumda, failin TCK m. 132 veya m. 133'teki suçları işleme kastıyla değil, kendini savunma ve hakkını arama kastıyla hareket ettiği kabul edilir. Bu istisnanın sınırları dardır: 1) 'Ani gelişen' bir saldırı olmalıdır. Kişinin önceden planlayarak, pusu kurarak veya karşı tarafı provoke ederek delil yaratma amacıyla yaptığı kayıtlar bu kapsamda değildir. 2) Başka türlü delil elde etme imkanı olmamalıdır. Tanık, belge gibi başka ispat araçları varsa, gizli kayıt hukuka aykırı sayılır. 3) Amaç, delili kaybolmaktan kurtarıp yetkili makamlara (savcılık, mahkeme) sunmak olmalıdır. Kaydın, alenileştirme, şantaj yapma veya başkalarına yayma amacıyla kullanılması halinde eylem suç teşkil eder. (Bkz. Yargıtay 12. CD - 2014/14161 K. ve 2015/20 K.) (Kaynak: barandogan.av.tr/blog/ceza-hukuku/haberlesmenin-gizliligini-ihla-sucu-cezasi.html)