Bir Cumhuriyet savcısının, şüphelinin Twitter hesabını ve retweetlediği içeriği tespit etmesine rağmen, 'şüphelinin kastının tespit edilemediği' gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermesi, CMK'nın hangi maddesiyle çelişir?

Bu durum, CMK'nın 172. maddesinin ruhuyla ve 170. maddesiyle çelişir. CMK m.172, kamu davası açmak için 'yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi' veya 'kovuşturma olanağının bulunmaması' halinde KYOK kararı verileceğini düzenler. Failin 'kastı' ise, suçun sübutuna ilişkin bir konudur ve genellikle doğrudan bir delille değil, dolaylı delillerin ve olguların bir bütün olarak değerlendirilmesiyle mahkeme tarafından takdir edilir. Bir soruşturmada, failin ve fiilin belli olduğu, fiilin dış görünüşü itibarıyla suç oluşturma potansiyeli taşıdığı bir durumda (retweet olayı gibi), savcının 'kastı ben tespit edemedim' diyerek dosyayı kapatması, bir 'delil yetersizliği' değil, bir 'delil takdiri'dir. Oysa delilleri nihai olarak takdir etme ve failin kastı hakkında bir sonuca varma görevi, kovuşturma aşamasında mahkemeye aittir. Savcının görevi, mahkemenin bu takdiri yapabilmesi için yeterli şüphe varsa (ki somut olayda fail belli, fiil belli, içerik belli) iddianame düzenlemektir (CMK m.170/2). Savcının, mahkemenin yerine geçerek 'kast yoktur' şeklinde kesin bir kanaatle KYOK vermesi, yetki aşımı ve delillerin takdirinde mahkemenin rolünü üstlenmesi anlamına gelir. Bu, özellikle Yargıtay'ın 2019/1445 K. sayılı kararında eleştirdiği bir yaklaşımdır. (Kaynak: CMK m. 170, m. 172; Yargıtay 18. CD, 16.01.2019, 2018/7790 E.)