657 sayılı DMK m. 79 uyarınca, yurtdışına gönderilen memurun mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmeden ayrılması halinde, kendisine yapılan tüm masrafları 'iki kat olarak' ödeme zorunluluğu getirilmiştir. Bu 'iki kat' ödeme yükümlülüğünün hukuki niteliğini tartışınız. Bu düzenleme bir tazminat mıdır, yoksa bir cezai şart mıdır? Orantılılık ilkesi açısından bir değerlendirme yapınız.

Bu 'iki kat olarak' ödeme yükümlülüğü, hukuki nitelik olarak bir 'cezai şart' (Borçlar Hukuku anlamında) niteliğindedir. Bu bir tazminat değildir, çünkü tazminat, fiilen oluşan zararın karşılanmasını hedefler. Burada ise yapılan masrafın kendisi zaten fiili zarardır; bunun iki kat olarak istenmesi, zararı aşan, caydırıcı ve cezalandırıcı bir amaç taşıdığını gösterir. Bu, memurun taahhüdüne aykırı davranmasını önlemeye yönelik bir yaptırımdır. Orantılılık ilkesi açısından değerlendirildiğinde; devletin, yetiştirmek için kamu kaynağı harcadığı bir memurun, karşılığında beklenen kamu hizmetini sunmasını güvence altına almak için caydırıcı bir yaptırım öngörmesi meşrudur. Ancak, bu cezai şartın her durumda ve her koşulda katı bir şekilde uygulanması hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilir. Örneğin, mecburi hizmetin çok küçük bir kısmının eksik kalması durumunda dahi tüm masrafların iki katının istenmesi, Borçlar Kanunu'ndaki 'fahiş cezai şartın hakim tarafından indirilmesi' (TBK m. 182/3) ilkesiyle paralellik kurularak idare mahkemelerince orantılılık denetimine tabi tutulabilir. Ancak DMK'daki bu özel ve emredici hüküm karşısında, mahkemelerin indirim yapma yetkisi tartışmalıdır ve genellikle kanunun açık lafzı uygulanmaktadır.