Bir ihaleye fesat karıştırılmış, ancak fesat eylemi sonucunda kamu kurumu herhangi bir maddi zarara uğramamıştır. Hatta yeniden yapılan ihalede daha düşük bir bedelle alım yapılmıştır. Bu durumda TCK m. 235'in uygulanabilirliğini ve özellikle TCK m. 235/3-b'deki özel indirim nedeninin tatbik koşullarını tartışınız.

İhaleye fesat karıştırma suçu, bir 'soyut tehlike' suçudur. Suçun oluşması için kamunun somut bir zarara uğraması şart değildir. Kanunda sayılan seçimlik hareketlerin (hile, tehdit, gizliliği ihlal, anlaşma) yapılmasıyla suç tamamlanır. Korunan hukuki değer, sadece kamunun mali menfaatleri değil, aynı zamanda ihale süreçlerinin şeffaflığı, dürüstlüğü ve serbest rekabet ortamıdır. Bu nedenle, kamu zararı oluşmasa bile suç teşekkül eder. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2014/2198 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterlidir. Ancak, TCK m. 235/3-b, bu genel kurala bir istisna ve özel bir indirim nedeni getirmiştir. Bu hükme göre, hileli davranışlarla (m. 235/2-a) veya anlaşma yoluyla (m. 235/2-d) işlenen ihaleye fesat karıştırma suçları sonucunda 'kamu kurumu veya kuruluşuna bir zarar gelmemişse', faile verilecek ceza 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu, temel ceza olan 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasına göre önemli bir indirimdir. Dolayısıyla, somut olayda kamu zararı oluşmadığı tespit edilirse, fail TCK m. 235/3-b uyarınca daha az bir ceza ile cezalandırılacaktır. Ancak bu durum, suçun oluşmadığı anlamına gelmez.