4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamı dışında tutulan ve 'doğrudan temin' usulüyle yapılan bir hizmet alımında usulsüzlük yapıldığı iddia edilmektedir. Doğrudan temin usulü, TCK m. 235'te düzenlenen 'ihaleye fesat karıştırma' suçunun maddi unsurunu oluşturan 'ihale' kavramı içinde değerlendirilebilir mi? Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bu konudaki yaklaşımını açıklayınız.

Hayır, doğrudan temin usulü 'ihale' olarak kabul edilmediğinden, bu usulle yapılan alımlarda TCK m. 235'teki ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2018/336 K. sayılı kararında bu konu ayrıntılı olarak incelenmiştir. Karara göre, 'ihale', kanunlarda öngörülen usullere (açık ihale, belli istekliler arasında ihale, pazarlık usulü) göre yapılan, rekabete dayalı bir artırma veya eksiltme sürecidir. 'Doğrudan temin' ise 4734 sayılı Kanun'da bir ihale usulü olarak sayılmamış, idarenin piyasa araştırması yaparak ihtiyaçlarını doğrudan karşıladığı bir 'alım yöntemi' olarak düzenlenmiştir. Bu yöntemde rekabet, ilan gibi ihalenin temel unsurları bulunmamaktadır. 'Suçta ve cezada kanunilik' ilkesi gereği, kanunda 'ihale' olarak tanımlanmayan bir alım yöntemine fesat karıştırılması, TCK m. 235'in kapsamına dahil edilemez. Bu nedenle, doğrudan temin usulüyle yapılan alımlardaki usulsüzlükler, şartları varsa görevi kötüye kullanma (TCK m. 257) gibi başka suçları oluşturabilir, ancak ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaz. YCGK, bu kararıyla doğrudan temin alımlarının TCK m. 235'in uygulama alanı dışında kaldığını net bir şekilde ortaya koymuştur.