Bir kamu ihalesinde, ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmayan bir şirketin, sahte belgelerle değil, ihale komisyonu üyesi kamu görevlilerinin hileli davranışlarıyla (örneğin, eksiklikleri görmezden gelerek) ihaleyi kazanması sağlanmıştır. Bu durumda ihaleyi kazanan şirket yetkilisi ve hileli davranışı sergileyen kamu görevlileri hangi suçtan sorumlu tutulur? Suçun niteliğini (özgü suç olup olmadığını) ve iştirak kurallarını tartışınız.

Bu eylem, TCK m. 235/2-a-1'de tanımlanan 'ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını sağlamak' suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Bu bentte tanımlanan suç, 'hileli davranışlarla' işlenmesi ve ihaleye katılımın 'sağlanması' şeklinde gerçekleşmesi nedeniyle, ancak ihale sürecinde görevli bir kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir 'özgü suç'tur. Dolayısıyla, hileli davranışı sergileyen ihale komisyonu üyesi kamu görevlileri, bu suçun faili olarak sorumlu tutulur. İhaleyi kazanan şirket yetkilisi ise, kamu görevlisi olmadığı için bu özgü suçun doğrudan faili olamaz. Ancak, kamu görevlilerini bu suçu işlemeye azmettirdiyse 'azmettiren' (TCK m. 38) veya suçun işlenmesine yardım ettiyse 'yardım eden' (TCK m. 39) olarak, TCK m. 40/2 (Özgü suça iştirak) uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçundan sorumlu tutulur. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2014/1961 K. sayılı kararında da benzer bir olayda, kamu görevlisinin fail, şirket yetkilisinin ise azmettiren olarak sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.