Bir davada hakimin, CMK m. 23/2 uyarınca 'Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz' yasağına aykırı olarak yargılamaya katılıp hüküm kurması, 'kazanılmış hak' yaratır mı? Yani, sanık bu durumu temyiz etmezse karar kesinleşir mi?

Hayır, kazanılmış hak yaratmaz ve karar bu haliyle kesinleşse bile hukuka aykırılığı devam eder. Bu yasak, CMK m. 289/1-a'da düzenlenen 'mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' şeklindeki mutlak hukuka aykırılık hallerindendir. Mutlak hukuka aykırılık halleri, taraflarca ileri sürülmese dahi, temyiz veya istinaf mahkemesi tarafından re'sen (kendiliğinden) gözetilir ve bozma nedeni yapılır. Sanığın bu durumu bilip itiraz etmemesi veya temyiz dilekçesinde belirtmemesi, bu ağır usul hatasını geçerli kılmaz. Bu, adil yargılanma hakkının temel bir güvencesi olduğu için, tarafların iradesiyle veya ihmaliyle ortadan kaldırılabilecek bir kural değildir.