TCK m. 235/3-b'de, ihaleye fesat karıştırma suçunda 'kamu zararı' doğmaması halinde daha az ceza öngörülmüştür. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre 'kamu zararı' kavramından ne anlaşılmalıdır? İhalenin iptal edilmesi nedeniyle idarenin yeniden ihale yapmak için yaptığı masraflar bu kapsamda mıdır?

Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2014/2198 sayılı kararında da belirtildiği gibi, bu maddedeki 'kamu zararı', somut ve gerçekleşmiş bir mali zararı ifade eder. Bu zarar, genellikle şu şekillerde ortaya çıkar: 1) Mal veya hizmet alımlarında, fesat nedeniyle bedelin olması gerekenden daha yüksek bir fiyattan oluşması. 2) Kamu adına yapılan satış veya kiralamalarda ise, bedelin olması gerekenden daha düşük kalması. Yani zararın, serbest rekabet ortamının bozulmasına bağlı olarak idarenin malvarlığında meydana gelen somut bir azalma veya olması gereken artıştan mahrum kalma şeklinde olması gerekir. Kararda da vurgulandığı gibi, ihalenin fesat nedeniyle iptal edilmesi üzerine, yeniden ihale yapılması için izlenen prosedürler nedeniyle yapılan giderler (ilan masrafı, personel gideri vb.), bu anlamda bir kamu zararı sayılmaz. Bunlar, idarenin işin görülmesi için yaptığı 'doğal masraflar' kapsamında kabul edilir.