Bir ihalenin, ihale komisyonu kararı öncesinde fiilen yapılıp bitirildiği ve sonradan sadece şekli bir ihale süreci işletildiği durumlarda, ihaleye fesat karıştırma suçu (TCK m. 235) oluşur mu? Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu tür eylemleri hangi suç kapsamında değerlendirmektedir?

Hayır, TCK m. 235'teki suç oluşmaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2005/11-119 E., 2006/15 K. sayılı ve metinde atıf yapılan 2021/1506 E. sayılı kararlarında belirtildiği gibi, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için ortada usulüne uygun, gerçek bir ihale sürecinin olması zorunludur. İşin önceden yapılıp bitirildiği, sonradan sadece yapılan işi hukukileştirmek için şeklen bir ihale yapıldığı durumlarda, fesat karıştırılacak gerçek bir ihale mevcut değildir. Bu durumda eylem, ihaleye fesat karıştırma suçunu değil, olayın özelliklerine göre başka suçları oluşturabilir: 1) Kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek işi yapan kişiye haksız yarar sağlaması 'görevi kötüye kullanma' (TCK m. 257) suçunu, 2) İş yapılmadan ödeme yapılması 'zimmet' (TCK m. 247) suçunu, 3) Daha önce ödemesi yapılmış bir iş için yeniden sahte belgelerle ödeme yapılması ise 'resmi belgede sahtecilik' (TCK m. 204) ve 'kamu kurumu zararına dolandırıcılık' (TCK m. 158/1-e) suçlarını oluşturabilir.