TCK m. 236/2'de sayılan edimin ifasına fesat karıştırma eylemleri 'tahdidi' (sınırlı sayıda) midir, yoksa 'tahşiri' (örnekleyici) midir? Kanunda sayılmayan hileli bir hareketle edimin ifasına fesat karıştırılması bu suçu oluşturur mu?

TCK m. 236/2'de sayılan eylemler 'tahdidi' yani sınırlı sayıdadır. Maddenin lafzı, 'Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır' şeklindedir. Bu ifade, kanun koyucunun suç oluşturan fiilleri bu bentlerde sayılanlarla sınırladığını göstermektedir. Bu, 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesinin bir gereğidir. Dolayısıyla, bir eylem maddenin ikinci fıkrasında sayılan beş bentten birine girmiyorsa, ne kadar hileli olursa olsun veya kamu zararına yol açarsa açsın, TCK m. 236 kapsamında edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmaz. Bu durumda, eylem şartları varsa TCK'daki başka bir suçu (örneğin dolandırıcılık, görevi kötüye kullanma) oluşturabilir, ancak TCK m. 236'dan ceza verilemez. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 27.05.2016 tarihli ve 2014/2917 E. sayılı kararında da, 'maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği' belirtilerek bu husus vurgulanmıştır.