HMK m. 189/4'e göre, 'Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir.' Bu hüküm, HMK m. 189/2'de düzenlenen hukuka aykırı delil yasağı ile birlikte değerlendirildiğinde, hakimin delilleri değerlendirme sürecindeki rolünü nasıl şekillendirir? Hakim, bir delilin hukuka aykırılığını taraflar ileri sürmese bile re'sen dikkate alabilir mi?

Bu iki hüküm birlikte, hakime deliller üzerinde aktif bir denetim yetkisi ve sorumluluğu yükler. HMK m. 189/4, hakimin, taraflarca sunulan bir delilin yasal olarak kabul edilebilir (caiz) olup olmadığını değerlendireceğini belirtir. HMK m. 189/2 ise, 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin dikkate alınamayacağını' söyleyerek, caiz olmayan delillerin en önemli kategorisini tanımlar. Bu iki fıkra birlikte okunduğunda, hakimin rolü pasif bir delil toplayıcı olmaktan çıkar, aktif bir denetleyiciye dönüşür. Evet, hakim, bir delilin hukuka aykırı olarak elde edildiği konusunda bir şüpheye düşerse veya bu durum dosya kapsamından anlaşılıyorsa, taraflar bu yönde bir itirazda bulunmasa dahi bu durumu re'sen (kendiliğinden) dikkate almak zorundadır. Gerekçede de belirtildiği gibi, 'delilin her ne surette olursa olsun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin tespit edilmesi hâlinde, diğer tarafça bir itiraz ileri sürülmese dahi mahkemece caiz olmadığına karar verilerek, dosya kapsamında değerlendirilmemesi ilkesi benimsenmiştir'. Bu, adil yargılanma hakkının ve delil yasaklarının kamu düzenine ilişkin olmasının bir sonucudur.