HMK m. 189/2'de düzenlenen 'hukuka aykırı delil yasağı', Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2018/4145 sayılı kararında olduğu gibi, bir boşanma davasında eşin sadakatsizliğini ispatlamak için sunulan gizli ses kaydı açısından nasıl uygulanır? Bu delil dışlandığında, mahkeme kararını hangi delillere dayandırmalıdır?

HMK m. 189/2, hukuka aykırı delillerin mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağını emreder. Gizlice, diğer tarafın rızası ve haberi olmaksızın yapılan ses kaydı, kişinin özel hayatının gizliliğini ve haberleşmenin gizliliğini ihlal ettiği için hukuka aykırı bir delildir. Yargıtay 2. HD'nin anılan kararında da bu ilke benimsenmiş ve erkeğin sadakatsizlik eyleminin ispatı için sunulan hukuka aykırı ses kaydının dikkate alınamayacağı ve bu sebeple sadakatsizlik vakıasının ispatlanamadığı belirtilmiştir. Bu tür bir delil, yok hükmündedir ve mahkeme kararının gerekçesinde yer alamaz. Mahkeme, hukuka aykırı delili dışladıktan sonra, kararını dosyada bulunan diğer 'hukuka uygun' delillere dayandırmak zorundadır. Anılan Yargıtay kararında da, sadakatsizlik ispatlanamasa da, mahkemece kabul edilen ve hukuka uygun delillerle (tanık beyanları, mesajlar vb.) kanıtlanan 'diğer kusurlu davranışlara' göre erkeğin yine de ağır kusurlu olduğuna kanaat getirilmiş ve hüküm bu nedenle onanmıştır. Yani, hukuka aykırı delil dışlandığında, iddia edilen vakıa başka hukuka uygun delillerle ispatlanamıyorsa, ispatlanamamış sayılır.