Edimin ifasına fesat karıştırma suçu (TCK m. 236) ile ihaleye fesat karıştırma suçu (TCK m. 235) arasındaki temel ayrım hangi aşamada ortaya çıkar? TCK m. 236/2'de sayılan seçimlik hareketlerin ortak özelliği nedir ve bu suçun 'özgü suç' niteliği taşıdığı söylenebilir mi?

İki suç arasındaki temel ayrım, fiillerin işlendiği zamana göre ortaya çıkar. İhaleye fesat karıştırma suçu, ihale sürecinde, yani ihale kararının verilmesine kadar olan aşamada işlenir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu ise, ihale süreci tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme konusu edimin (mal, hizmet, yapım işi) yerine getirilmesi (ifa) aşamasında işlenir. TCK m. 236/2'de sayılan seçimlik hareketlerin (evsafı farklı mal teslimi, eksik mal teslimi, süresinde ifa edilmiş gibi kabul etme vb.) ortak ve zorunlu özelliği, 'hileli olarak' yapılmasıdır. Hile, suçun kurucu unsurudur. Bu suç, 'özgü suç' niteliği taşır. Çünkü fail, herkes olamaz. Failin, ya ihaleyi kazanıp idareyle sözleşme imzalayan 'yüklenici' veya onun temsilcisi ya da edimin ifası sürecinde denetim, muayene ve kabul gibi görevleri olan 'kamu görevlisi' olması gerekir. (Bkz. Yargıtay 5. CD, 27.05.2016, 2014/2917 E., 2016/5517 K.)