Bir ceza davasında, sanığın, soruşturma başlamadan önce mağdurun zararını tamamen giderdiği ancak bu durumu 'pişmanlık' nedeniyle değil de, 'yakalanma korkusuyla' veya 'cezasını azaltma amacıyla' yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, TCK m. 248'deki (zimmet için) veya TCK m. 168'deki (malvarlığı suçları için) etkin pişmanlık hükümleri yine de uygulanabilir mi? 'Pişmanlık' unsurunun subjektif varlığı aranır mı?

Evet, bu durumda etkin pişmanlık hükümleri yine de uygulanır. TCK m. 248 ve m. 168'de düzenlenen etkin pişmanlık, failin 'subjektif pişmanlık duygusunu' aramaz; 'objektif olarak zararın giderilmesi' eylemine odaklanır. Kanun metinleri, '...bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı ... gidermesi halinde...' dese de, Yargıtay'ın yerleşik içtihadı, bu 'pişmanlık gösterme' ifadesini, zararı giderme eyleminin 'gönüllü' ve 'iradî' olmasını ifade ettiği şeklinde yorumlar; failin iç dünyasında gerçek bir üzüntü veya vicdan azabı yaşamasını şart koşmaz. Temel kriterler şunlardır: 1) **Zararın Tamamen Giderilmesi:** Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, kanunda belirtilen aşamaya (soruşturma öncesi, kovuşturma öncesi, hüküm öncesi) kadar tamamen giderilmiş olması. 2) **Gönüllülük (Dış Zorlama Olmaması):** Zararın giderilmesinin, failin kendi iradesiyle, bir yakalanma, tutuklanma veya cebri icra gibi doğrudan bir dış zorlama olmaksızın gerçekleşmesi. Eğer fail, yakalanacağını anladığı için, henüz bir yakalama veya gözaltı işlemi yapılmadan zararı giderirse, bu yine 'gönüllü' sayılır. 'Yakalanma korkusu' veya 'cezasını azaltma amacı' gibi saikler, bu gönüllülüğü ortadan kaldırmaz. Çünkü kanun koyucunun amacı, failin içsel motivasyonunu değil, suçun sonuçlarının ortadan kaldırılmasını ve adaletin bir an önce tecellisini teşvik etmektir. Dolayısıyla, failin zararı, samimi bir pişmanlıkla değil de, daha pragmatik nedenlerle (ceza indirimi, yakalanma korkusu) gidermesi, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel değildir. Önemli olan, zararın, kanunun aradığı aşamada ve gönüllü olarak giderilmiş olmasıdır.