Bir kamu görevlisinin, zimmetine geçirdiği değeri az olan bir parayı, hakkında bir soruşturma veya denetim başlamadan önce, ancak bir 'ihbar' telefonu aldıktan hemen sonra iade etmesi, TCK m. 247/3'teki 'kullanma zimmeti' olarak mı, yoksa TCK m. 248/1'deki 'kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık' olarak mı değerlendirilmelidir? 'Kendiliğindenlik' unsuru bu ayrımda nasıl bir rol oynar?

Bu durum, 'kendiliğindenlik' unsurunun varlığı açısından gri bir alandır ve olayın somut koşullarına göre her iki şekilde de yorumlanabilir. Ancak, 'ihbar telefonu' olgusu, genellikle 'kendiliğindenlik' unsurunu zedelediği için, eylemin daha çok TCK m. 248/1 kapsamındaki etkin pişmanlığa yaklaşması daha olasıdır. Ayrım şu şekilde yapılır: - **Kullanma Zimmeti (TCK m. 247/3):** Bu hükmün uygulanabilmesi için, iadenin, failin tamamen 'kendi içsel pişmanlığı ve iradesiyle', hiçbir dış etken, baskı, uyarı veya yakalanma korkusu olmaksızın gerçekleşmesi gerekir. 'Kendiliğindenlik' burada mutlak bir koşuldur. Eğer fail, yakalanacağını veya durumun ortaya çıkacağını anladığı için iade yapıyorsa, bu artık gönüllü bir iade sayılmaz. - **Etkin Pişmanlık (TCK m. 248/1):** Bu hüküm, 'kovuşturma başlamadan önce' yapılan iadeleri kapsar. Bu aşamada, fail hakkında bir soruşturma başlamış olabilir, bir şikayet veya ihbar yapılmış olabilir. Önemli olan, henüz iddianame kabul edilmeden zararın giderilmesidir. Sorudaki olayda, failin bir 'ihbar telefonu' aldıktan sonra iade yapması, iadenin tamamen 'kendiliğinden' olmadığı, bir 'dış uyarı' ve yakalanma endişesiyle tetiklendiği anlamına gelir. Bu, TCK m. 247/3'ün aradığı mutlak gönüllülük şartını zedeler. Bu nedenle, eylemin, henüz resmi bir soruşturma veya kovuşturma başlamamış olsa bile, dış bir etkenle yapılan bir iade olduğu için, TCK m. 248/1 kapsamındaki 'kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık' olarak değerlendirilmesi daha isabetli olur. Değerin azlığı ise, bu etkin pişmanlık indirimine ek olarak, ayrıca TCK m. 249'dan da indirim yapılmasını gerektirir. Sonuçta, failin alacağı ceza, kullanma zimmetine göre daha fazla olabilir, çünkü TCK m. 247/3'teki indirim oranı (beşte dördüne kadar) genellikle TCK m. 248/1'deki indirim oranından (üçte ikisine kadar) daha yüksektir.