HMK m. 329'un uygulanabilmesi için, davacının 'hiçbir hakkı olmadığı hâlde dava açtığının' veya davalının 'kötü niyetli' olduğunun mahkeme tarafından 'ayrıca ve açıkça' tespit edilmesi gerekir. Bu tespit, davanın esasına ilişkin bir tespit midir, yoksa usuli bir tespit midir? Mahkeme bu tespiti yaparken hangi delillere dayanabilir?
Bu tespit, hem davanın esasına ilişkin unsurları hem de usuli davranışları içeren karma bir tespittir. Sadece usuli bir tespit değildir. Mahkemenin bu tespiti yaparken dayanabileceği deliller ve değerlendirme süreci şöyledir: 1) **Davanın Esasına İlişkin Değerlendirme (Hakkın Yokluğu):** Mahkeme öncelikle, davacının iddia ettiği hakkın gerçekten var olup olmadığını, davanın esasına girerek inceler. Eğer yapılan yargılama sonucunda, davacının iddia ettiği hakkın 'hiçbir surette mevcut olmadığı', hukuki veya fiili bir temelinin bulunmadığı kesin olarak anlaşılırsa, bu, 'hakkı olmadığı halde dava açma' durumunun ilk adımını oluşturur. Bu, esasa ilişkin bir tespittir. 2) **Kötü Niyetin veya Bilerek Dava Açmanın Tespiti (Usuli Davranışlar):** Sadece hakkın yokluğu yeterli değildir. Mahkemenin ayrıca, davacının bu hakkının olmadığını 'bilerek' veya 'ağır bir ihmalle bilmesi gerekirken' bu davayı açtığını veya davalının savunmalarının 'açıkça gerçeğe aykırı ve yargılamayı uzatmaya yönelik' olduğunu tespit etmesi gerekir. Bu tespit için mahkeme şu delillere ve emarelere dayanabilir: - Tarafların dava öncesi yazışmaları (ihtarlar, uyarılar), - Davacının daha önce aynı konuda açıp kaybettiği davaların varlığı, - Sunulan delillerin bariz şekilde sahte veya ilgisiz olması, - Davanın amacının, hukuki bir menfaat elde etmekten ziyade, karşı tarafı taciz etmek, itibarsızlaştırmak veya masrafa sokmak olduğunun anlaşılması, - Yargılama boyunca sergilenen tutarsız, çelişkili ve dürüstlük kuralına aykırı davranışlar. Bu, daha çok tarafların yargılamadaki 'usuli tutumlarına' ilişkin bir değerlendirmedir. Mahkeme, hem esasa (hakkın yokluğu) hem de usule (kötü niyetli davranış) ilişkin bu tespitleri bir arada yaparak, HMK m. 329'un uygulanıp uygulanmayacağına karar verir. Bu, çifte bir değerlendirmeyi gerektirir.