İş Kanunu m. 21/5'e göre, işe iade davasını kazanan ve işe başlatılmayan işçiye, 'varsa peşin ödenen ihbar ve kıdem tazminatı, yapılacak ödemeden mahsup edilir.' Hangi ödemeden mahsup edilecektir? Bu mahsup, işe başlatmama tazminatından mı, yoksa boşta geçen süre ücretinden mi yapılır?

Mahsup, işçinin işe başlatılması halinde, işe başlatılma anında hak edeceği ücret ve diğer haklardan yapılır. Kanun metni, 'işçi işe başlatılırsa' diyerek bu durumu açıkça belirtmiştir. Ancak soru, işe 'başlatılmama' durumunu sormaktadır. Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre, işçi işe başlatılmazsa, fesih işe başlatmama anında gerçekleşmiş sayılır ve işveren, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretini ödemekle yükümlü olur. Bu durumda, daha önce ödenen kıdem ve ihbar tazminatları, bu yeni alacaklardan (işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden) mahsup edilmez. Çünkü ilk fesih geçersiz sayılmış ve o feshin sonuçları (ödenen tazminatlar) hukuken askıya alınmıştır. İşçi, işe başlatılmama anındaki yeni kıdemine ve ücretine göre hesaplanacak kıdem tazminatına hak kazanır. İşveren, bu yeni duruma göre hesaplanan kıdem tazminatından, daha önce ödediği kıdem tazminatını mahsup edebilir. Ancak, ihbar ve kıdem tazminatları, nitelikleri farklı olan işe başlatmama tazminatı veya boşta geçen süre ücretinden mahsup edilemez.