TCK m. 105/2-a'da düzenlenen cinsel tacizin nitelikli halleri ile ilgili olarak, makalede 'uygulamada suçun nitelikli halleri ile ilgili şikayet şartı aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılmaktadır' tespiti yapılmıştır. Bu uygulamanın, TCK m. 73'teki 'kanunda açıkça gösterilme' şartı karşısındaki hukuki zayıflığı nedir? Kanun koyucunun TCK m. 104'te (Reşit olmayanla cinsel ilişki) izlediği yöntem, bu tartışmaya nasıl bir argüman sunmaktadır?

Bu uygulamanın hukuki zayıflığı, 'kanunilik ilkesi'nin bir gereği olan 'kıyas yasağı'nı ihlal etme potansiyeli taşımasıdır. TCK m. 73, bir suçun şikayete tabi olmasının istisna olduğunu ve bunun kanunda 'açıkça' gösterilmesi gerektiğini belirtir. TCK m. 105, birinci fıkranın sonuna 'mağdurun şikayeti üzerine' ibaresini ekleyerek suçun basit halini şikayete bağlamıştır. Ancak ikinci fıkradaki nitelikli haller için 'şikayet aranmaz' şeklinde açık bir hüküm koymamıştır. Hukuki zayıflık şuradadır: Kanunda açıkça 'şikayet aranmaz' denilmeyen bir durumda, nitelikli halin re'sen soruşturulacağını varsaymak, kanunda olmayan bir kuralı yorum yoluyla yaratmak anlamına gelebilir. TCK m. 104'te izlenen yöntem, bu argümanı güçlendirmektedir. Kanun koyucu, TCK m. 104/1'de şikayet ararken, aynı maddenin 2. ve 3. fıkralarındaki nitelikli haller için 'bu fıkraya göre ... şikâyet aranmaz' diyerek bu ayrımı bilinçli ve açık bir şekilde yapmıştır. Bu yöntemi TCK m. 105'te izlememiş olması, 'kanun koyucunun bilinçli suskunluğu' olarak yorumlanabilir ve bu suskunluğun, nitelikli hallerin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanması gerektiği savunulabilir. Uygulamanın, nitelikli hallerin daha ağır olması nedeniyle kamu düzenini daha çok ilgilendirdiği varsayımına dayanması, kanunilik ilkesinin katı lafzi yorumu karşısında zayıf kalmaktadır. Bu nedenle, mevcut yasal metinle uygulama arasında bir gerilim bulunmaktadır.