Velayetin değiştirilmesi davası, HMK m. 382 uyarınca bir 'çekişmesiz yargı' işidir. HMK m. 385/2 ise, 'Çekişmesiz yargı işlerinde, aksine bir hüküm bulunmadıkça, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir.' demektedir. Bu ilkenin, davacının ispat yükü üzerindeki etkisi nedir? Velayetinin değiştirilmesini talep eden bir babanın, annenin velayet görevini aksattığına dair yeterli delil sunamaması durumunda, mahkeme davayı hemen reddetmeli midir?

Hayır, mahkeme davayı hemen reddetmemelidir. Velayet davasının 'çekişmesiz yargı' işi olması ve 're'sen araştırma ilkesi'ne tabi olması, davacının ispat yükünü önemli ölçüde hafifletir ve sorumluluğu büyük ölçüde hakime yükler. Çekişmeli yargıdan farkı şudur: - **Çekişmeli Yargıda (Genel Kural):** İspat yükü, iddiasını dayandırdığı vakıalardan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir (HMK m. 190). Eğer davacı, iddiasını yeterli delille ispat edemezse, davası reddedilir. - **Çekişmesiz Yargıda (Velayet Davası):** Re'sen araştırma ilkesi geçerli olduğu için, katı bir ispat yükünden bahsedilemez. Davacının iddiaları, mahkeme için bir 'araştırma başlangıcı' niteliğindedir. Davacı, annenin velayet görevini aksattığına dair yeterli delil sunamasa bile, eğer mahkemede çocuğun üstün yararının tehlikede olabileceğine dair bir 'şüphe' veya 'kanaat' uyanırsa, hakim bu iddiaların doğruluğunu kendiliğinden araştırmakla yükümlüdür. Hakim, taraflar talep etmese bile; - Sosyal inceleme raporu (SİR) alınmasına karar verebilir. - Çocuğun okulundan, rehber öğretmeninden bilgi isteyebilir. - Çocuğun kendisini (idrak yaşındaysa) dinleyebilir. - Gerekli gördüğü diğer tanıkları veya belgeleri re'sen celbedebilir. Ancak, yapılan tüm bu re'sen araştırmalara rağmen, davacının iddialarını doğrulayan ve velayetin değiştirilmesini gerektirecek ciddiyette bir olgu tespit edilemezse, mahkeme ancak o zaman davayı reddeder. Kısacası, ispat yükü davacıdan çok, maddi gerçeği araştırmakla yükümlü olan hakimin üzerindedir.