HMK m. 202'de tanımlanan 'delil başlangıcı'nın varlığı, senetle ispatı gereken bir konuda tanık dinlenmesine olanak tanır. Peki, mahkeme delil başlangıcının varlığını kabul ettikten sonra, tanık dinlemek zorunda mıdır, yoksa bu konuda bir takdir yetkisi var mıdır?

Mahkeme, delil başlangıcının varlığını kabul ettikten sonra, taraflardan biri talep etmişse, kural olarak tanık dinlemek zorundadır. Bu konuda geniş bir takdir yetkisi yoktur. HMK m. 202/1, 'Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir.' demektedir. Buradaki '-ebilmek' fiili, hakime 'tanık dinleyip dinlememek' konusunda bir keyfiyet tanımaz. Bu ifade, 'senetle ispat zorunluluğu' kuralına bir istisna getirildiğini ve tanık dinleme yasağının ortadan kalktığını belirtir. Yani, delil başlangıcı varsa, tanık dinlemek 'mümkün hale gelir'. Taraflardan biri bu mümkün hale gelen hakkını kullanmak isteyerek tanık deliline dayandığında, mahkemenin bu talebi 'delil başlangıcı olduğu için tanık dinlenmesine' diyerek kabul etmesi gerekir. Mahkemenin, delil başlangıcının varlığını kabul ettikten sonra, 'ben yine de tanık dinlemeyi uygun görmüyorum' diyerek talebi reddetmesi, HMK m. 202'nin amacına aykırı olur ve savunma veya iddia hakkının kısıtlanması anlamına gelir. Bu durum, Yargıtay tarafından bir bozma nedeni olarak kabul edilir. Hakimin takdir yetkisi, delil başlangıcı olarak sunulan belgenin, gerçekten HMK m. 202'deki şartları taşıyıp taşımadığına (iddianın ispatına elverişli olup olmadığı, karşı taraftan sadır olup olmadığı) karar vermekle sınırlıdır. Bu şartların varlığına kanaat getirdikten sonra, tanık dinleme talebini kabul etmesi gerekir.