TCK m. 105/1'deki basit cinsel taciz suçu şikayete bağlıyken, maddenin 2. fıkrasındaki nitelikli hallerin re'sen soruşturulduğu uygulaması, 'kanunilik ilkesi' açısından bir çelişki barındırır mı? 'Cinsel Taciz Suçunda Sıfatın ve Durumun Sağladığı Kolaylıktan Faydalanma' başlıklı makalede bu konuda dile getirilen eleştirinin hukuki dayanağı nedir?

Evet, bu uygulama 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi ve özellikle 'kıyas yasağı' açısından teorik bir çelişki barındırmaktadır. Makalede dile getirilen eleştirinin hukuki dayanağı şudur: Ceza Kanunu'nda bir suçun soruşturulmasının şikayete bağlı olması istisnai bir durumdur ve kanunda açıkça belirtilmesini gerektirir. TCK m. 73/1, 'Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlar, kanunda açıkça gösterilir' der. TCK m. 105/1'de suçun basit hali düzenlenmiş ve maddenin sonuna 'mağdurun şikayeti üzerine' cezalandırılacağı eklenerek şikayet şartı getirilmiştir. Ancak, aynı maddenin 2. fıkrasında düzenlenen nitelikli haller için 'şikayet aranmaksızın' veya benzeri bir ifadeye yer verilmemiştir. Kanun koyucu, bazı diğer suçlarda (örneğin TCK m. 104, Reşit olmayanla cinsel ilişki) bu ayrımı bilinçli olarak yapmıştır. M. 104/1 şikayete bağlıyken, m. 104/2 ve 3 için açıkça 'şikayet aranmaz' denilmiştir. Bu durum, 'argumentum a contrario' (aksiyle kanıt) yorum tekniğiyle, kanun koyucunun TCK m. 105/2 için böyle bir istisna öngörmediği, dolayısıyla fıkradaki nitelikli hallerin de ana fıkradaki şikayet şartına tabi olduğu sonucunu doğurabilir. Uygulamanın, nitelikli hallerin kamu düzenini daha fazla bozduğu varsayımıyla re'sen soruşturulması yönünde olması, kanunda açık bir hüküm olmadan, kıyas veya genişletici yorum yoluyla şikayet şartının kaldırılması anlamına gelebilir ki bu da kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etme potansiyeli taşır. Bu nedenle, mevcut düzenleme lafzi olarak yoruma açık ve eleştiriye müsaittir.