Velayetin kaldırılması davasında (TMK m. 348), çocuğa kayyım atanması usulü ile velayetin değiştirilmesi davası arasındaki temel fark nedir? Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2016/11784 E., 2016/11291 K. sayılı kararında, velayetin kaldırılması davasında neden kayyım atanması zorunlu görülmüştür?

Velayetin değiştirilmesi davası ile velayetin kaldırılması davası arasındaki temel fark, davanın tarafları ve niteliğidir. Velayetin değiştirilmesi davası, velayeti kendisinde olmayan ebeveynin, velayet sahibi diğer ebeveyne karşı açtığı ve velayetin kendisine verilmesini talep ettiği bir davadır. Bu davada her iki ebeveyn de çocuğun velayetini istediği için, çocuğun menfaatlerini savunacak bir taraf mevcuttur. Velayetin kaldırılması davası ise, genellikle üçüncü kişiler (akrabalar, Sosyal Hizmetler gibi kurumlar) veya savcılık tarafından, her iki ebeveynin de velayet görevini ağır şekilde ihmal ettiği veya kötüye kullandığı iddiasıyla açılır. Bu davada amaç, velayetin ebeveynlerden tamamen alınmasıdır. Bu durumda, davalı konumundaki ebeveyn ile çocuk arasında açık bir 'menfaat çatışması' (TMK m. 426) ortaya çıkar. Çocuk, davada kendini savunacak bir yasal temsilciden mahrum kalır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2016/11291 K. sayılı kararında, tam da bu nedenle kayyım atanması zorunlu görülmüştür. Dava, annenin velayet görevi ve çocuğun menfaatleri üzerine kuruludur. Anne davalı olduğu için çocuğun yasal temsilcisi olamaz. Bu boşluğu doldurmak ve çocuğun adil yargılanma hakkını ve üstün yararını korumak için, mahkemenin vesayet makamına (Sulh Hukuk Mahkemesi) başvurarak çocuğu davada temsil etmek üzere bir 'temsil kayyımı' atanmasını sağlaması yasal bir zorunluluktur. Bu usuli gereklilik yerine getirilmeden verilen karar, çocuğun savunma hakkı ihlal edildiği için hukuka aykırıdır.