Bir kamu görevlisinin zimmetine geçirdiği parayı, denetim veya şikayet sonrası iade etmesi, TCK m. 247/3'teki 'kullanma zimmeti' olarak kabul edilebilir mi? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/3285 K. sayılı kararı, kullanma zimmetinin uygulanabilmesi için hangi temel koşulu aramaktadır?

Hayır, denetim veya şikayet sonrası yapılan iade, kullanma zimmeti olarak kabul edilemez. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/3285 K. sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, bir eylemin 'kullanma zimmeti' (TCK m. 247/3) olarak nitelendirilebilmesi için aranan temel ve vazgeçilmez koşul, failin zimmetine geçirdiği parayı, hakkında 'herhangi bir uyarı, ihbar, şikayet, denetim veya soruşturma olmaksızın kendiliğinden' iade etmesidir. Bu 'kendiliğindenlik' ve 'gönüllülük' unsuru, failin kastının mal edinmeye (temellük) yönelik olmadığını, sadece geçici bir kullanma amacı taşıdığını gösteren en önemli karinedir. Eğer iade, bir dış etken (denetim, şikayet, soruşturma başlangıcı vb.) sonucunda gerçekleşiyorsa, bu durum artık gönüllü bir iade değil, yakalanma korkusuyla veya zorunluluktan kaynaklanan bir iade olarak kabul edilir. Bu durumda failin kastının en başından itibaren kalıcı olarak mal edinmeye yönelik olduğu varsayılır ve eylem, basit veya nitelikli zimmet (TCK m. 247/1 veya 2) olarak kabul edilir. Yapılan ödeme ise, ancak TCK m. 248'deki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında (kovuşturma başlamadan veya hükümden önce olmasına göre) dikkate alınabilir.