TCK Madde 249'da düzenlenen, zimmet suçunda malın değerinin azlığı nedeniyle yapılacak indirim, zorunlu bir indirim midir yoksa hakimin takdirinde midir? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2018/44 K. ve 2017/856 K. sayılı kararlarında bu indirimin 'gözetilmemesi' veya 'uygulanması gerektiği' şeklindeki ifadeler, hakimin takdir yetkisinin sınırlarını nasıl çizmektedir?

TCK Madde 249'da 'verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir' ifadesi kullanılmıştır. Bu ifade, şartları oluştuğunda indirimin yapılmasının zorunlu olduğunu, ancak indirim oranının (1/3 ile 1/2 arası) hakimin takdirinde olduğunu gösterir. Yani, mahkeme zimmet konusu malın değerinin az olduğuna kanaat getirirse, indirimi uygulamak zorundadır; bu konuda bir takdir yetkisi yoktur. Takdir yetkisi sadece indirim oranının belirlenmesindedir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin kararlarında yer alan 'uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi' (2018/44 K.) veya 'indirim yapılması gerektiğinin nazara alınmaması' (2017/856 K.) gibi ifadeler, bu indirimin uygulanmasının bir zorunluluk olduğunu ve mahkemenin bu yasal zorunluluğu yerine getirmemesinin bir bozma nedeni olduğunu teyit etmektedir. Hakim, değerin az olup olmadığını suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne göre değerlendirecektir. Eğer değerin az olduğu sonucuna varırsa, TCK 249'u uygulamaması hukuka aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla, hakimin takdir yetkisi değerin az olup olmadığına karar vermekle sınırlıdır; değerin az olduğuna karar verdikten sonra indirimi yapıp yapmamak konusunda bir serbestisi yoktur.