5237 sayılı TCK m. 62/2, takdiri indirim nedenlerini sayarken 'gibi hususlar' ifadesini kullanarak bu nedenlerin sınırlı olmadığını belirtmiştir. Yargıtay 12. Ceza Dairesi'nin 2016/3032 E. sayılı kararında da bu durum 'örnekseme yoluyla sayılma' olarak ifade edilmiştir. Hakimin, kanunda sayılmayan ancak dosyaya yansıyan ve failin lehine olan bir durumu (örneğin, suç sonrası mağdurun zararını gidermek için çaba göstermesi ama başarılı olamaması) takdiri indirim nedeni olarak kabul etmesi mümkün müdür? Bu durum 'kanunilik' ilkesiyle çelişir mi?

Evet, mümkündür ve 'kanunilik' ilkesiyle çelişmez. TCK m. 62, cezanın bireyselleştirilmesi amacıyla hakime geniş bir takdir alanı tanımıştır. Maddede sayılan nedenlerin (geçmiş, sosyal ilişkiler, yargılama sürecindeki davranışlar vb.) 'gibi' edatıyla bitirilmesi, bunların tahdidi (sınırlı sayıda) olmadığını, hakimin somut olayın özelliklerine göre benzer nitelikteki başka durumları da lehe veya aleyhe değerlendirebileceğini gösterir. Bu, kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir. 'Kanunilik' ilkesi, suç ve cezaların kanunla konulmasını gerektirir, ancak cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında hakime takdir yetkisi tanınmasını engellemez. Örnekteki gibi, failin zararı giderme konusundaki samimi çabası, 'fiilden sonraki davranışları' kapsamında değerlendirilebilecek ve pişmanlığını gösteren bir emare olarak takdiri indirim nedeni sayılabilir. Önemli olan, hakimin bu durumu kararında somut gerekçeleriyle açıklamasıdır.