Bir ilk derece mahkemesinin, Yargıtay'ın bozma kararına uyarak yeniden yargılama yaptığı davada, ilk temyiz incelemesinde Yargıtay tarafından bozma konusu yapılmamış bir hususu, sanık aleyhine olacak şekilde re'sen dikkate alarak daha ağır bir hüküm kurması 'uymadan sonra serbestlik' ilkesi kapsamında mıdır?

Evet, 'aleyhe değiştirme yasağı' bulunmadığı sürece bu durum 'uymadan sonra serbestlik' ilkesi kapsamındadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.05.2018 tarihli kararında da belirtildiği gibi, temyiz edilen önceki hüküm, bozma kararı verilmesiyle hukuken ortadan kalkar. Mahkeme, uyma kararı verdikten sonra davayı yeniden ele alır ve CMK m. 217 uyarınca ulaştığı yeni vicdani kanaate göre karar verir. Bu süreçte, Yargıtay'ın ilk incelemede isabetli gördüğü veya gözden kaçırdığı bir hususu, mahkeme re'sen fark edip değerlendirebilir. Örneğin, ilk kararda uygulanması unutulan bir ağırlaştırıcı nedenin varlığını tespit edebilir. Bu serbestliğin tek sınırı, ilk temyizin kimin tarafından yapıldığına bağlı olan 'aleyhe değiştirme yasağı'dır. Eğer ilk temyiz sadece sanık lehine yapılmışsa, mahkeme bu yeni tespiti yapsa bile daha ağır bir ceza veremez. Ancak temyiz savcı tarafından sanık aleyhine de yapılmışsa, mahkeme bu yeni tespiti de dikkate alarak daha ağır bir hüküm kurmakta serbesttir.