5237 sayılı TCK m. 37'de düzenlenen müşterek faillik için aranan 'fiil üzerinde ortak hakimiyet' unsuru, her bir iştirakçinin suçun kanuni tanımındaki fiilin tamamını bizzat gerçekleştirmesini gerektirir mi? Bir hırsızlık (TCK m. 141) eyleminde, bir failin kapıyı kırarak içeri girdiği, diğerinin içeriden malı alıp dışarı çıkardığı, üçüncüsünün ise dışarıda gözcülük yaptığı ve olası bir tehlikeye karşı diğerlerini uyaracağı bir senaryoda, bu üç kişinin cezai sorumluluğunu 'iş bölümü ve fonksiyonel hakimiyet' teorisi çerçevesinde tartışınız. Gözcülük yapan failin eylemi neden 'yardım etme' (TCK m. 39) değil de 'müşterek faillik' olarak kabul edilir?

Hayır, 'fiil üzerinde ortak hakimiyet' unsuru, her bir iştirakçinin suçun tamamını bizzat gerçekleştirmesini gerektirmez. Modern ceza hukuku doktrininde ve Yargıtay uygulamasında kabul edilen 'iş bölümü ve fonksiyonel hakimiyet' teorisine göre, suçu işlemeye yönelik ortak bir karar çerçevesinde, her bir failin suçun işlenişine yaptığı katkı, suçun bir bütün olarak gerçekleşmesi için fonksiyonel bir öneme sahipse, tüm iştirakçiler müşterek fail olarak sorumlu tutulur. Bu teoride önemli olan, her bir failin, planın bir parçasını üstlenerek suçun işlenişine vazgeçilmez bir katkı sağlaması ve fiilin işlenişini ortaklaşa kontrol etmeleridir. Sorudaki senaryo, bu teorinin klasik bir örneğidir: 1) Kapıyı Kıran Fail: Suçun işlenmesi için gerekli olan engeli (kilitli kapı) ortadan kaldırarak fiilin icrasını mümkün kılmıştır. 2) İçeriden Malı Alan Fail: Suçun maddi konusunu (mal) alarak hırsızlık suçunun tipik hareketini gerçekleştirmiştir. 3) Gözcülük Yapan Fail: Diğerlerinin suçlarını güven içinde işlemelerini sağlamış, yakalanma riskini ortadan kaldırmış veya azaltmıştır. Gözcülük yapan failin eyleminin 'yardım etme' (TCK m. 39) değil de 'müşterek faillik' olarak kabul edilmesinin temel nedeni, yaptığı katkının 'fonksiyonel' niteliğidir. Gözcünün katkısı olmasaydı, diğer failler ya suçu hiç işlemeyecekler ya da büyük bir yakalanma riski altında işleyeceklerdi. Gözcünün varlığı, suçun işleniş planının ayrılmaz ve vazgeçilmez bir parçasıdır. O, sadece suçu 'kolaylaştıran' değil, fiilin bir bütün olarak başarıya ulaşmasını sağlayan ortak bir iradenin parçasıdır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatları da (örn. Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 24.10.2023 tarihli, 2023/22197 E. sayılı kararı), bu tür bir iş bölümü ve ortak plan dahilinde gözcülük yapan kişinin, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduğu ve bu nedenle müşterek fail olarak sorumlu tutulması gerektiği yönündedir.