TCK m. 167, malvarlığına karşı işlenen bazı suçlarda (güveni kötüye kullanma dahil) fail ile mağdur arasındaki belirli akrabalık ilişkilerini 'şahsi cezasızlık sebebi' veya 'cezadan indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep' olarak düzenlemektedir. TCK m. 168 ise, bu suçlarda 'etkin pişmanlık' kurumunu düzenlemiştir. Bu iki kurumun hukuki niteliklerini ve uygulanma koşullarını karşılaştırınız. Hakkında ayrılık kararı verilmemiş eşine karşı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu (TCK m. 155/2) işleyen ve soruşturma başlamadan önce zararın tamamını gideren bir fail hakkında ceza hukuku sorumluluğu nasıl şekillenecektir?

TCK m. 167'deki şahsi cezasızlık/indirim nedenleri ile TCK m. 168'deki etkin pişmanlık, her ikisi de failin cezalandırılabilirliğini etkileyen kurumlar olmakla birlikte, hukuki nitelikleri ve temelleri farklıdır. TCK m. 167, 'aile birliğinin korunması' ve 'hukukun aile içi ilişkilere müdahalede daha geri planda kalması' (ultima ratio) düşüncesine dayanır. Bu hüküm, fail ile mağdur arasındaki objektif bir statüye (akrabalık ilişkisine) bağlıdır ve failin iradesinden bağımsız olarak uygulanır. Bir şahsi cezasızlık veya indirim nedenidir. TCK m. 168'deki etkin pişmanlık ise, failin suç işledikten sonraki 'pişmanlığa dayalı onarıcı davranışına' (zararı giderme) hukuki bir sonuç bağlar. Failin iradi eylemine bağlı, suç sonrası bir davranıştır ve cezada indirim yapılmasını sağlayan şahsi bir nedendir. Sorudaki vakada, fail, hakkında ayrılık kararı verilmemiş eşine karşı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlemiştir. Bu durum, TCK m. 167/1-a'da belirtilen 'haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin... zararına olarak işlenmesi' haline girmektedir. Bu hüküm, güveni kötüye kullanma suçu için bir 'şahsi cezasızlık sebebi' öngörür ve 'faile ceza verilmez' der. Bu, mutlak bir cezasızlık halidir ve failin sonradan zararı giderip gidermemesinden bağımsızdır. Dolayısıyla, failin soruşturma başlamadan zararı gidermesi (etkin pişmanlık, TCK m. 168) bu sonucu değiştirmez. Mahkeme, öncelikle TCK m. 167/1-a'daki şahsi cezasızlık sebebinin varlığını tespit edecek ve fail hakkında CMK m. 223/4-b uyarınca 'ceza verilmesine yer olmadığına' karar verecektir. Etkin pişmanlık hükümlerinin ayrıca uygulanmasına gerek kalmayacaktır, zira ortada verilecek bir ceza bulunmamaktadır. Eğer akrabalık ilişkisi, TCK m. 167/2 kapsamındaki (örn. aynı konutta yaşamayan kardeş) indirim gerektiren bir hal olsaydı, o zaman hem m. 167/2'den kaynaklanan indirim hem de m. 168'den kaynaklanan etkin pişmanlık indirimi birlikte (birbirini takip eden indirimler şeklinde) uygulanacaktı.