Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21.11.2017 tarihli (2017/937 E., 2017/484 K.) kararı ışığında, cinsel saldırı suçunun işlenmesi sırasında 'gözcülük' yapan sanığın eyleminin, TCK m. 37 anlamında 'müşterek faillik' mi yoksa TCK m. 39 anlamında 'yardım etme' mi olarak nitelendirileceğini, 'fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet' ve 'birlikte suç işleme kararı' kavramları üzerinden analiz ediniz.
YCGK'nın anılan kararında, cinsel saldırı fiilini bizzat gerçekleştirmeyen sanığın eylemi, 'müşterek faillik' olarak nitelendirilmiştir. Bu nitelemenin temelinde, sanığın suçun işlenişine yaptığı katkının 'fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet' kuracak düzeyde görülmesi yatmaktadır. Müşterek faillik için, her failin suçun kanuni tanımındaki fiilin bir bölümünü bizzat icra etmesi şart değildir. Önemli olan, faillerin 'birlikte suç işleme kararı' çerçevesinde, iş bölümü yaparak suçun işlenişine fonksiyonel bir katkı sağlamalarıdır. Karara konu olayda sanık, sadece pasif bir izleyici değildir. Suçun işlenişine katkısı şu şekilde fonksiyonel bir hakimiyet kurmuştur: 1) Hileli Harekete Katılma: Mağduru eve bırakma bahanesiyle araca binmesini sağlamıştır. 2) Hürriyeti Kısıtlama: Kapıları kilitleyerek mağdurun kaçmasını engellemiş ve onu rızası dışında tenha bir yere götürmüştür. 3) Gözcülük ve Tehdit Unsuru: Diğer sanık eylemini gerçekleştirirken, sanığın araçtaki varlığı mağdur üzerinde korkutucu bir güç oluşturmuş, direncini kırmış ve dışarıdan gelebilecek bir müdahaleye karşı caydırıcı bir rol oynamıştır. Bu eylemler, suçun işlenmesi için elzem ve birbirini tamamlayan nitelikte görülmüştür. Sanığın eylemleri olmasaydı, suçun bu şekilde işlenmesi mümkün olmayacaktı. Bu nedenle, fiil üzerinde ortak bir hakimiyet kurulduğu kabul edilmiş ve eylem, basit bir 'yardım etme' (suçun işlenmesini kolaylaştırma) sınırını aşarak, TCK m. 37 kapsamında 'müşterek faillik' olarak değerlendirilmiştir. Yargıtay'ın genel eğilimi de, gözcülük fiilinin, suçun icrası için vazgeçilmez bir rol oynadığı durumlarda müşterek faillik olarak kabul edilmesi yönündedir (Bkz: Yargıtay 9. CD, E. 2021/18714, K. 2023/3747).