Velayet sahibi annenin, çocuğuna karşı fiziksel şiddet uyguladığının tanık beyanları ve adli raporlarla ispatlanması durumunda, velayetin babaya verilmesi için babanın ayrıca 'velayet görevini ifa etmeye engel bir halinin bulunmadığının' da ispatlanması gerekir mi? Bu durumun ispat yükü açısından analizini yapınız.

Bu durumda ispat yükü yer değiştirir. Normal bir velayetin değiştirilmesi davasında, davayı açan taraf (baba), mevcut durumun çocuğun menfaatine aykırı olduğunu ve kendisinin velayeti daha iyi yerine getireceğini ispatlamakla yükümlüdür. Ancak, velayet sahibi annenin çocuğa şiddet uygulaması gibi velayet görevini ağır şekilde kötüye kullandığı somut delillerle (tanık, adli rapor vb.) ispatlandığında, artık annenin velayeti sürdürmesinin çocuğun üstün yararına olmadığına dair güçlü bir karine oluşur. Bu aşamadan sonra, velayetin babaya verilmemesi için, 'babanın velayet görevini ifa etmesine engel bir halin' varlığının ispatlanması gerekir. Metinde yer alan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin 2017/7272 sayılı kararında bu durum, 'Babanın velayet görevini ifa etmesine engel bir halin gerçekleştiği de iddia ve ispat edilememiştir' ifadesiyle açıkça belirtilmiştir. Yani, ispat yükü, babanın velayete ehil olduğunu ispatlamasından ziyade, babanın velayete ehil olmadığını iddia eden anneye veya bunu re'sen araştıran mahkemeye geçer. Eğer babanın velayeti almasına engel teşkil edecek (kendi şiddet eğilimi, ağır hastalığı, alkol/madde bağımlılığı gibi) ciddi bir durum ispatlanamazsa, çocuğun şiddet uygulayan anneden alınarak babaya verilmesi, çocuğun üstün yararının bir gereği olarak kabul edilir.