TMK m.194 uyarınca konulan 'aile konutu şerhi'nin hukuki niteliği 'kurucu' mu yoksa 'açıklayıcı' mıdır? Bu nitelendirmenin, tapuda şerh olmasa bile aile konutunun satışı durumunda üçüncü kişilerin iyiniyeti açısından doğurduğu sonuçları tartışınız.

Aile konutu şerhi 'açıklayıcı' (deklaratif) niteliktedir, 'kurucu' (konstitütif) değildir. Bunun anlamı şudur: Bir konut, eşlerin ortak yaşam merkezi ise kanun gereği zaten 'aile konutu' statüsündedir ve TMK m.194'teki korumadan (diğer eşin rızası olmadan devredilememe vb.) yararlanır. Tapuya konulan şerh, bu var olan hukuki durumu sadece üçüncü kişilere karşı görünür kılan, alenileştiren bir işlemdir. Bu nitelendirmenin sonucu çok önemlidir. Eğer şerh 'kurucu' olsaydı, koruma sadece şerh konulduktan sonra başlardı ve şerh olmayan bir konutu alan üçüncü kişi her zaman iyi niyetli (TMK m.1023) sayılırdı. Ancak şerh 'açıklayıcı' olduğu için, tapuda şerh olmasa bile, bir taşınmaz fiilen aile konutu ise, malik olmayan eşin rızası olmadan yapılan satış işlemi geçersizdir. Bu durumda, taşınmazı devralan üçüncü kişinin iyi niyeti korunmaz. Üçüncü kişinin, konutun aile konutu olduğunu bilip bilmemesi sonucu değiştirmez. Ancak, metinde de değinildiği gibi Yargıtay'ın bu konudaki eski ve yeni kararları arasında farklılıklar olabilmekle birlikte, temel ilke şerhin açıklayıcı olduğudur ve asıl korumayı sağlayan kanunun kendisidir, şerh ise bu korumayı güçlendiren bir araçtır. (Kaynak: kadimhukuk.com.tr/makale/aile-konutu-serhi/)